segunda-feira, 7 de fevereiro de 2011

Advogados, uma classe estigmatizada

Ultimamente tenho vivenciado situações no desempenho da minha profissão que me levaram a sentir um profundo mal estar, como já a alguns anos não experimentava.


É quase indescritível o desânimo que nós advogados sentimos ao nos depararmos (constantemente!) com pessoas que parecem sentir prazer em desmerecer, criticar, achincalhar, condenar e equiparar os advogados às mais vis criaturas da natureza.


Há pouco mais de um ano, deixei de contar com um salário fixo em um grande escritório, para voltar à fronte da batalha, gerenciando meus próprios clientes, juntamente com um sócio que, assim como eu, preza muito por valores morais e éticos.


Infelizmente, voltei a me deparar com o preconceito avassalador que as pessoas têm dos advogados. Algo que muito me entristece.


Já tive inclusive o desprazer de ouvir da boca de pessoas que amo, confissões negativas sobre a minha profissão, o que não pude deixar de sentir como um ataque feito diretamente contra a minha pessoa.


É claro que sempre há aquela velha ressalva: "tirando você, não confio nem gosto de nenhum advogado", ou "você é uma pessoa boa, apesar de ser advogado", ou mesmo "você não tem jeito de advogado", sendo esta última uma forma mais discreta de lhe excluir daquela "corja".


Como também sou pardo, posso comparar esse comportamento, sem medo de exagerar, ao próprio preconceito racial (estigma social bem mais frequente e igualmente desprezível). Por vezes, ao me afirmar como negro, sou “excluído” por algum amigo que, “caridosamente”, procura me definir como branco, amarelo(!) ou “moreno claro”. São situações bem parecidas, assim como o sentimento decorrente de ambas.


O pior de tudo é que além da repulsa que muitos demonstram ter em relação a nós advogados, existe ainda a cultura do não pagamento. As pessoas simplesmente parecem acreditar que todo advogado é rico, e, portanto, não precisa de dinheiro para patrocinar uma causa. Acham que não há nada demais em se iniciar uma ação judicial e acompanhá-la anos a fio, para somente ao final receber o pagamento pelos serviços prestados. Alguns devem pensar: “Eu trabalho o mês inteiro e só recebo no final, porque então os advogados têm que receber qualquer coisa de mim antes de iniciar o trabalho deles?” Ora, não se compara um mês com um ano! Seria realmente maravilhoso se o trâmite de um processo no judiciário brasileiro não demorasse tanto. Ah, e quanto a essa demora, claro, a culpa sempre recai sobre os ombros do advogado! Já perdi as contas de quantas pessoas já ouvi culpando seus advogados por questões que sequer lhes dizem respeito, como por exemplo, falhas no atendimento do próprio judiciário, prazos legais que têm que ser respeitados, demora no cumprimento de mandados, atraso nas deliberações dos juizes, desembargadores ou ministros no julgamento de suas causa, tudo como se seus processos fossem os únicos, e como se realmente contássemos com um Poder Judiciário bem equipado e com servidores eficientes.


A maioria esquece que um advogado autônomo geralmente não possui renda fixa, e que retira seu sustento do seu trabalho, assim como qualquer outro profissional. Não vejo ninguém questionando o pagamento do serviço de um mecânico quando o seu carro quebra, nem a consulta de um médico se o seu filho adoece. Já o honorário do advogado geralmente é tido como algo sujo, que não deveria existir. Algo indevido. Talvez pelo fato de muitas vezes ser estabelecido sobre os ganhos que a pessoa vier a obter com a causa que estiver sendo patrocinada. As pessoas acreditam que o advogado está a lhes tirar o que é delas por direito, e não conseguem compreender que se trata de um pagamento como outro qualquer. Apenas ocorre de ser estipulado sobre algo que o próprio advogado vai buscar, ou seja, o direito que por algum motivo estava sendo questionado, ou tentando se afirmar.


Ouso dizer que o advogado talvez seja o profissional em que a sociedade menos confia. Há ainda, além de tudo que foi dito, o receio de que aquele que deveria ser seu representante legal e lutar por seu direito, na verdade seja apenas um grande pilantra que passou 5 anos estudando para roubar pessoas. Acreditam que depois de longos anos acompanhando sua ação judicial, que geralmente tramita em todas as instâncias possíveis, o advogado aguarda tão-somente pelo momento de poder levantar o alvará de pagamento expedido em nome de seu cliente para ficar com tudo para si, lembrando que não importa o valor do “tudo”. Pouco ou muito, o receio é sempre o mesmo.


Não estou dizendo que não existam salafrários registrados na Ordem dos Advogados do Brasil. Mas seria muito bom que as pessoas entendessem que os que existem são a exceção e não a regra! Assim como nos CRM’s, CREA’s, CRO’s, etc.


Entretanto, ao meu ver, os advogados talvez só se equiparem aos políticos em matéria de aversão e desconfiança por parte da sociedade, e as pessoas, como de costume, tendem a generalizar, condenando toda uma classe pelas falhas de alguns. Claro que o mesmo também ocorre com outras atividades, mas ainda assim, me parece que em escala bem menor. Técnicos/Mecânicos tem suas idoneidades questionadas quanto à real necessidade de troca de uma peça (estava realmente com defeito?); Diaristas, faxineiros e auxiliares de limpeza de um modo geral são acusados de furtos ao primeiro sinal de desaparecimento de um bem dos seus patrões. Tantos outros casos de desconfiança, suspeitas, teorias conspiratórias, etc.


É preciso compreender que os profissionais autônomos em geral saem de casa todos os dias pensando: “eu preciso prestar meus serviços hoje, pois do contrário, não terei condições de me manter, de pagar minhas contas, de sobreviver por conta própria, de cuidar dos meus!”. É um pensamento semelhante ao dos pescadores, que saem em busca do alimento de cada dia, esperando encontrar algo que possa lhes garantir o sustento.


A função do advogado é nobre sim, e demanda extrema dedicação, afinal de contas, nosso dever é representar outras pessoas em juízo. Traduzir seus problemas e anseios para aquele que irá interpretá-los e determinar a correta aplicação da lei sobre suas vidas.


Interpretar leis e fazê-las aplicadas no mundo real não é tão simples quanto alguns podem imaginar. Alcançar o sucesso, gerando efeitos concretos na vida das pessoas é extremamente gratificante, pois é essa a nossa real finalidade. Só então o advogado se sente plenamente realizado.


Vivemos os problemas dos outros. Na quase totalidade das vezes, questões que já ultrapassaram em muito o limite do tolerável pelas partes, até culminar na inevitável lide instaurada através da ação judicial.


Ainda assim, somos atualmente uma classe estigmatizada. Algo que para mim é bem dificil de aceitar, pois assim como os médicos juram ao se formarem que irão dedicar as suas vidas para salvar as vidas dos outros, nós advogados também fazemos um juramento. Prometemos exercer a advocacia com dignidade e independência, observando a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defendendo a Constituição da República, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da Justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.


Por fim, aos que sempre quiseram saber mais sobre as prerrogativas dos advogados, seus direitos e deveres, aconselho a leitura da Lei Federal n. 8.906, de 4 de julho de 1994, mais conhecida como “Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil”. Eis o link: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm .


Uma breve lida no texto legal certamente esclarecerá muitas dúvidas sobre a nossa profissão. Uma delas, referente à Ética, merece destaque. Trata-se do artigo 31 do referido Estatuto, onde os legisladores que editaram a norma, sabendo ser impossível controlar os atos de cada advogado, transferiram ao próprio advogado a responsabilidade de proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.


Daí o porque deste texto. Este é o meu desabafo e a minha contribuição para que o prestígio da classe e da advocacia não seja esquecido.


Fábio Augusto de Mesquita Porto

Advogado Autônomo com registro na OAB/PB

























quinta-feira, 25 de junho de 2009

Cirurgiões Dentistas x Clínicas Odontológicas: Contratos de Prestação de Serviços e a eventual configuração de vínculo empregatício


Atualmente os cirurgiões dentistas têm convivido com uma situação bastante peculiar envolvendo contratos de prestação de serviços entre eles próprios e clínicas/institutos odontológicos, e, frequentemente, alguns têm questionado acerca da existência nos tais contratos, de um possível desvirtuamento dos preceitos trabalhistas contidos na CLT. Em resposta a essa dúvida, apreciamos o tema, genericamente e à luz da legislação obreira, visando identificar em tal relação a possível existência de condições abusivas que busquem encobrir a caracterização de efetivo vínculo empregatício entre as partes contratantes.


1. Dos requisitos básicos à caracterização do vínculo empregatício



Para avaliar os termos estabelecidos nos contratos de prestação de serviços ora em análise, ante os preceitos instituídos pela Consolidação das Leis do Trabalho, faz-se necessário esclarecer, primeiramente, os requisitos básicos que compõem a caracterização do vínculo laboral de acordo com aquela norma. Tais requisitos se encontram elencados nos artigos 2º e 3º da CLT, redigidos da seguinte forma:



Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.


Daí se observa nitidamente a necessidade de verificação de quatro requisitos básicos à caracterização do vínculo empregatício, quais sejam: 1) pessoalidade; 2) onerosidade; 3) continuidade ou não-eventualidade; e finalmente 4) subordinação jurídica.



A pessoalidade se refere à identidade do trabalhador, à qual o emprego sempre está atrelado, eis que se trata de uma relação de natureza intuito personae. Já a onerosidade diz respeito à contraprestação do trabalho, através da remuneração, diferenciando o emprego das atividades caritativas. A continuidade, por sua vez, faz referência a habitualidade, ou a necessidade de que a atividade desenvolvida deve ser freqüente, não-eventual. Por fim, a subordinação jurídica traduz os poderes diretivo e disciplinar exercidos pelo empregador definido no já citado art. 2º da CLT.



Impende ressaltar ainda que os requisitos supramencionados devem se apresentar concomitantemente, ou seja, a ausência de qualquer um deles descaracteriza o vínculo laboral. Ao mesmo tempo, a verificação de todos leva à caracterização do vínculo de emprego, independentemente do tipo de contrato que estiver sendo firmado, ou mesmo que inexista um contrato, bastando para tanto que se verifiquem os referidos requisitos em uma situação de fato. Isto se deve a dois fatores; a uma, em razão da aplicação do princípio da primazia da realidade, que significa que, "em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos", consoante os ensinamentos de Américo Plá Rodriguez[1]; a duas, em decorrência de previsão legal expressa, consubstanciada no dispositivo do artigo 9º da CLT, que estabelece da seguinte maneira:


"Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação."


Diante de tudo isto, tem-se que, a despeito de quaisquer atos que busquem mascarar a real existência de genuíno vínculo empregatício, aplicar-se-á a legislação trabalhista sempre que verificados os requisitos básicos caracterizadores da relação laboral.



2. Da possibilidade real de fraude à aplicação das leis trabalhistas



A situação ora em exame apresenta clara possibilidade de vir a ser considerada como um atentado à aplicação dos preceitos estabelecidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.



Diz-se isto porque, via de regra, o objeto dos contratos de prestação de serviço se resumem à disponibilização de ambiente e condições de trabalho aos profissionais liberais em questão, todavia, o que ocorre na prática é a verificação de que as obrigações entabuladas podem levar a uma situação de fato que venha a confirmar a presença dos já mencionados requisitos básicos de caracterização do vínculo laboral.



O primeiro requisito que se verifica é a pessoalidade, uma vez que o contrato sob exame se dá entre a clínica odontológica e um profissional em específico. Convém esclarecer que tal fato não ocorreria se o contratante fosse uma empresa (pessoa jurídica) e não houvesse qualquer tipo de vinculação ao desempenho da atividade odontológica a uma única e determinada pessoa. Isto porque, prevaleceria a autonomia profissional, afastando a subordinação jurídica sobre um único profissional.



Quanto à onerosidade, as clínicas adotam uma forma bastante engenhosa de desvirtuamento da remuneração, haja vista que, nas “condições de pagamento”, estabelecem uma inversão de sentidos, decorrente da própria inversão de pólos das partes. Explica-se. Em uma relação de emprego o empregador é o “tomador de serviços”, enquanto o “prestador de serviços” figura como empregado, contudo, em uma relação de prestação de serviços como a que geralmente se propõe nos contratos em comento, o prestador de serviços se apresenta como CONTRATANTE e a tomadora de serviços se mostra como CONTRATADA. Tal inversão faz com que se estabeleça uma forma de pagamento onde o profissional liberal é quem fica encarregado de pagar à empresa, a titulo de cobrir despesas com salários e encargos sociais, manutenção de equipamentos, energia, água, impostos, alugueis, materiais de limpeza e higiene, e todas as despesas de funcionamento entre outros. No entanto, percebe-se que o percentual estabelecido a título de pagamento à clínica incide sobre o faturamento dos serviços executados pelo profissional, e é superior ao percentual que ele próprio retém para si. Desse modo, entende-se que, apesar da inversão proporcionada pela clínica sobre a forma ordinária de remuneração, a onerosidade ainda pode ser vislumbrada.



Já em relação à subordinação jurídica, o que se verifica na maioria dos casos é que as clínicas buscam descaracterizá-la a todo custo, muitas vezes de maneira expressa, em meio às “condições gerais” do contrato, editando cláusulas específicas onde compactuam “a total inexistência de vínculo trabalhista entre as partes contratantes”, buscando com isso se esquivar definitivamente da hipótese de verificação da aludida subordinação.



O mesmo ocorre no tocante à continuidade, eis que, também comumente, inexistem nos tais contratos menções claras à habitualidade da prestação do serviço. Todavia, nunca é demais ressaltar que, para que seja aplicada a legislação obreira, basta que se verifique, na situação de fato, concomitantemente, a presença dos requisitos já mencionados.



3. Conclusão



Diante da análise minuciosa da situação apresentada, conclui-se que as relações decorrentes de contratos de prestação de serviços entre clínicas odontológicas e cirurgiões dentistas podem sim vir a serem consideradas como atentatórias aos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho.



Em todos os casos deve prevalecer a aplicação do princípio da primazia da realidade, considerando sempre o caso concreto, em detrimento de qualquer ato que procure subverter uma genuína relação de emprego.



Por fim, é imperioso ressaltar que os contratos em comento apresentam tão-somente uma POSSIBILIDADE de fraude às leis trabalhistas, fazendo-se necessária a análise específica de cada caso, mesmo porque, caso inexistam, de fato, os elementos fático-jurídicos do artigo 3º da CLT, não haverá que se falar em existência de vínculo empregatício.


Fábio Augusto de Mesquita Porto. Graduado pelo Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ. Advogado Associado do Escritório de Advocacia Riedel & Azevedo, em Brasília/DF.



[1] RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: Ltr., 1997, pág. 217.